【人資專欄】連續工作第六天,要算休息日加班費?



今天,人資主管群組在討論這個案例,大家先看班表:


先說明一下大概背景:這班表是發生在106年12月,也就是一例一休實施近一年,還沒適用最新修法的時候,公司已經通過勞資會議通過適用二週變形工時雙方有約定以週日到週六為一個七天週期,而該員工是月薪制勞工

勞檢表示:從第一週的週四開始算到第二週的週二,跨週連續工作第六天,所以第二週的週二,也要給休息日加班費

人資主張:依據勞動基準法第36條每一週都有給予一個例假日與一個休息日,而且連續工作並未逾六日,也就是並沒有連續工作七日的問題。而且,若是依照勞動基準法第36條第2項第1款規定:「依第三十條第二項規定變更正常工作時間者,勞工每七日中至少應有一日之例假,每二週內之例假及休息日至少應有四日。」也就是說,二週變形工時行業,是指每二週內有兩個休息日即可

而且,如果第二週的週二要計算休息日加班費,那麼連同原本的兩個休息日,這二週內不就有三個休息日了嗎?

勞檢的回覆是:貴公司要優於法令多給休息日,主管機關管不著。但是,連續工作第六天沒有計算為休息日,就不符合每七天一個休息日的規定

就HR群討論,目前台北、桃園一帶,都在針對休息日這部分在勞檢了,排班的HR一片哀嚎。

那麼到底,連續工作第六天,是不是就該認定為休息日呢?


這裡其實有兩個問題:

一個是「每七日」如何定義?

另一個問題,則是「休息日」是否也有間隔天數的問題?


每七日的定義

其實,從最早被廢止的函釋,內政部七十五年五月十七日臺(七十五)內勞字第三九八○○一號函,內文中的一段「安排例假日以每七日為一週期,每一週期內應有一日例假,原則上前後兩個例假應間隔六個工作日;如遇有必要,於徵得工會或勞工同意後,於各該週期內酌情更動。」

主管機關的立場,其實是以每七天一個週期的概念,但是原則上前後兩個例假應間隔六個工作日,代表其原始意含,希望這個例假日是不能隨便挪移的,也就是俗稱的七休一。但是該函釋也允許若有需要,例假日是可以在週期內挪動的。


我們再看最新修正的勞動基準法施行細則第22-3條:「本法第三十六條第一項、第二項第一款及第二款所定之例假以每七日為一週期,依曆計算雇主除依同條第四項及第五項規定調整者外不得使勞工連續工作逾六日。」

還可以看勞動基準法施行細則第22條第1項:「本法第三十二條第二項但書所定每三個月,以每連續三個月為一週期,依曆計算以勞雇雙方約定之起迄日期認定之。」

經過近年的修法與爭議,我們可以逐漸釐清,「」這個字的統一解釋,已經很明確是採取週期說,也就是不管每七天、每二週、每四週或是每三個月,都是指定一天為起始日之後,連續不間斷的循環下去


舉例:我們指定3月1日為第一天,則第一個週期是3月1日至3月7日,下一個週期是3月8日開始再數7天。所以理論上指定3月1日為第一天之後,就不能說用3月2日再起算7天。

這也是為何主管機關從來不敢說四周變形工時連續工作24天是違法的,因為只要第1、2日排為例假,就是14天之中有兩個例假,再把另兩個例假排到第27、28天,這是第二個14天週期內也有兩個例假,中間四天休息日都加班,就形成連續工作24天了。

那麼,如果是週期說,因為勞動基準法第36條第1項規定:「勞工每七日中應有二日之休息,其中一日為例假,一日為休息日。」

那麼我們可不可以兩天休息日都加班,然後第一週的例假放在第1天,再把第二週的例假放在第14天呢?

表面上可以,但其實不行,因為在新增的勞動基準法第36條第4項規定:「經中央目的事業主管機關同意,且經中央主管機關指定之行業,雇主得將第一項、第二項第一款及第二款所定之例假,於每七日之週期內調整之。」

也就是說,每七天還是週期,但是,加上了第4項的規定之後,是只有經過合法程序,這個「例假」才可以在該週期內挪移。因此,體系解釋下,如果沒有經過第4項的合法程序,這個例假日就是不能隨便搬動的,必須嚴守每個例假日之間應該要間隔六天才對。


休息日的區間問題

好,現在問題來了,例假日沒經過放寬不能亂挪移,那麼休息日呢?

目前法條裡並沒有針對休息日有提到是否能挪移,也沒有如同第4項所提到的調整規定,所以我們若回到第36條第1項來看,休息日在每七日的區間內挪移應屬合理範圍。

我們再看一個主管機關下架,但並未廢止的勞動部105年12月28日勞動條2字第1050095121號函,第三點提到:「所稱「勞工不得連續工作逾六日」,係指勞工之約定工作日不得連續逾六日,事業單位於各週期內安排休息日且確未使勞工出勤,因而未有使勞工連續工作逾六日者,尚屬可行。」

更何況,若以今天我們討論這個被裁罰的案例,該公司是適用二週變形工時,依據勞動基準法第36條第2項第1款規定:「依第三十條第二項規定變更正常工作時間者,勞工每七日中至少應有一日之例假,每二週內之例假及休息日至少應有四日。」


二週變形工時規定,有提到每七日是要有一日的例假,但是,是每兩週內有兩個休息日就好啊。

否則,我們看許多官方版本的二週變形範例,把第一週的第7天放一個例假日,接著第二週的第14天也是例假日,第12、13天連續兩天排休息日,形成三天連假,不就都行不通了嗎?

因此,本文主張,休息日部分,並非以任意連續六天工作,即認定第六天為工作日,仍因回歸法條意旨,只要每七天內有一個休息日即屬適法。但盼主管機關能盡速釋疑,解除大家疑慮。


資料來源:https://www.1111.com.tw/dayoff/discusstopic.asp?cat=vacationQuestion&id=136522

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