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【專欄】到職未滿一定期間，離職要付違約金合理嗎？

相信許多人在經過一些企業的層層面試後，到職時會被要求要簽署許多文件，或許是保密條約，或許是性騷擾防治措施的宣導，又或許是更重要的勞動契約。然而在簽下大名以前，又有多少人會仔細看過其中的條款呢？在過去的諮詢經驗中，我們常被問到一個問題：老闆要求到職未滿一定期間離職就要付出違約金，這樣合理嗎？由於過去發生過許多類似的爭議，因此在104年12月16日，勞動基準法有關勞動契約的篇章中新增了三條重要的法令，分別是以前我們談論過的「調動五原則」、「競業禁止條款」以及這次要談論的「最低服務年限」。雖然這些條款在過去主管機關訂定的施行細則或函釋中都有相關規定，但正式入法後，更能成為勞資雙方簽訂勞動契約時可以用來判斷孰是孰非的指引與依據。那麼，到底什麼是最低服務年限呢？在104年底修法以前，其實勞工行政主管機關就已針對勞資雙方在約定做多久才能離職這件事情做出相關解釋，例如勞委會98年4月8日勞資2字第0980125392號函釋：一、依本會83年8月10日台（83）勞資二字第58938號函釋，勞動契約為私法上之契約，因當事人間之意思表示一致而成立。因之事業單位若基於企業經營之需要，經徵得勞工同意，於勞動契約中為服務年限及違約賠償之約定，尚無不可，惟該項約定仍應符合誠信原則及民法相關規定。另倘違約賠償條款與維持企業秩序之客觀目的欠缺合理關聯，或勞工違反服務年限規定與雇主實際所受損害顯不相當，即有濫權之疑慮。二、有關勞工未達約定服務年限離職，係屬雇主經營風險所致，或非可歸責勞工之事由者，自無違約。看完以上解釋，可以說是有說跟沒說一樣，勞基法沒訂的部分當然回歸到民法，但賠償合不合理，金額應該如何訂定，勞資雙方沒有明確的依據，常常變成老闆說了算數或是要透過訴訟才能解決，這時候又只能靠法官的自由心證或是看勞資雙方的舉證程度來判斷了。因此，104年底新增的勞基法第15-1條，雖然也僅是概念性的條款，但至少給了勞資雙方一個方向，也能讓調解人或司法機關有依據來客觀判斷。當雇主要與勞工約定最低服務年限的條款時，必須先符合兩項要件：一、雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者。也就是說，如果一般並無高度專業性的工作，到職時也沒有接受雇主提供的專業技能培訓，那麼離職時對雇主而言或許並未造成太多的培訓費用支出，那麼雇主自然不能與勞工簽訂最低服務年限約定了。至於什麼程度的教育訓練才能稱之為「專業技術培訓」？或許真的只能透過課程內容與勞工未來要擔任的職務背景來個案判斷了。那麼對於勞方而言，即使因為接受了雇主提供的專業培訓而簽訂最低服務年限，但由於簽約後等同被限制了自己勞動力提供的管道，因此而不能輕易跳槽或是兼職所造成的潛在損失，雇主就必須在合理的範圍內提供補償，對勞工而言也才公平。達到了以上的條件，也不代表雇主可以不受限制地約定最低服務年限，還必須綜合考量以下的四個要件：一、雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。二、從事相同或類似職務之勞工，其人力替補可能性。三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。四、其他影響最低服務年限合理性之事項。以上更是抽象性的考量因素了，雇主們可能會因此跳腳，難道都已經付出成本培訓勞工了，要求勞工最少的服務期間還要受到這麼多限制嗎？在此我們引用最高法院104年度台上字第2478號民事判決的一段話：「......按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算應以實際所受之損害為基準。ＯＯ公司實際為勞工ＯＯＯ支出之訓練費用既與各該訓練成本資料表、訓練費用一覽表所列金額並不一致，則其得請求賠償者自應以實際支出者為限。......」由此觀之，最低服務年限的求償並不是用來讓雇主懲罰勞工的，而應該是在付出培訓成本與合理補償後，因勞工惡意離職導致的損害範圍來要求賠償，因此總結而言，約定最低服務年限以前，老闆們應該先思考是否有一定要以該條款來保障公司預期利益的「必要性」，以及約定範圍（期限長短或賠償金額多寡）的「合理性」。此外，如果老闆們沒有依照上述的原則來與勞工約定最低服務年限，該約定是無效的。而在勞基法第15-1條最後一項也有規定到：「勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」也就是說，如果勞動契約終止是因為勞方被雇主依勞基法第11條資遣，或是因為雇主有惡意行為而由勞方依勞基法第14條主張不經預告終止勞動契約，由於是不可歸責於勞方的情況，因此雇主也就不能向勞工追償該約定所產生的賠償金額了。那麼，即使最低服務年限的約定都有符合以上要件而為合法的約定，當勞工確實有違反規定提前離職時，雇主可以直接從其薪資中扣除違約金嗎？其實除非經過勞工同意（而且最好要書面約定），否則並不建議雇主逕自扣薪，畢竟該違約金是因為勞工違反了約定而另外所生，在違約事實還沒確定以前，要賠償的金額或許也還會有爭議，而雇主原本要給付予勞工的工資，係屬於原本提供勞務的對價，如果還沒確定金額就逕自扣除，雇主可能就有工資未全額直接給付予勞工，而違反勞基法第22條第2項之虞了，因此建議的做法是針對違約金另行協商，或請主管機關協助調解較為適當。其實在實務狀況中，目前常見的最低服務年限爭議通常存在於航空業的機師或空勤組員，而且也都會伴隨著勞動契約終止的爭議，這時候往往只能透過法院來判定合理性或賠償金額了。無論如何，不管是勞方或資方都應該要基於以上的原則，來仔細思考約定的最低服務年限條款是否為有效的約定，而勞工朋友們在簽訂任何契約以前，也都要睜大眼睛仔細看看內容呀！（本文由 Workforce 授權轉載）文章來源：1111職涯論壇_HR好朋友
【專欄】部分工時可以每五天休一天嗎？

因應暑期即將到來，及近日有關勞動節，國定假日的部分工時給薪方式問題，有關部分工時的討論也多了起來，最近跟一些朋友聊，發覺到對於部分工時人員的一例一休，有些朋友有些誤解，這邊趕緊提出來說一下。一、部分工時還是有一例一休大家可能的認知，都是部分工時勞工未必每日工作，所以從2017年一例一休實施以來，大家認知的是，只要連續工作的第六天，就應該計算休息日加班費。如果真的那樣，那麼我們只要每五天休一天，就可以避免支出休息日加班費了，就可以排成如上圖這樣的班表了。這樣可不可以呢？當然不行！！還是要強調，部分工時不適用變形工時，所以就直接以每七天為一週來看待，每七天都要有一例一休的。否則大家看這樣子排出來，整個4週就只有4天休息了，這當然不對。另外，因為考量實務上部分工時的樣態很多，若空班時間過長，週期都會重算，所以，除了每七天一例一休之外，可輔以下列實務判定方式：要看PT人員今天能不能排班，從今天起，往前數七天七天內有休2天→今天可排班七天內有休1天→今天原則上不可排班，否則要給加班費七天內沒有休→今天無論如何不可排班，且中間已有加班費產生二、若約定一天工作4小時，超出的部分怎麼算？ 1. 第一週的第4天，工時8小時假設時薪140元，前4小時沒問題，第5到8小時雙方約定，只要不低於140元即可。所以第5~8小時，仍然可以給140元，也可以另外加成。 2. 第一週的第5天，工時12小時超過8小時的部分，就要依勞基法的加班標準計算了，第9~10小時是140元X1又1/3，第11~12小時，是140元X1又2/3。至於超過12小時呢，這就已經違法了，建議不要這麼做，而即使違法，還是要給加班費，給付的標準也請不要低於140元X1又2/3。再次提醒，即使是部分工時勞工，仍是勞基法保障的勞工，該有的權益請雇主不要輕忽，避免觸法。新聞來源：1111職涯論壇-HR好朋友
【人資專欄】懷孕了簽立『績效改善』文件，會沒工作嗎

網友問題解答專區：我懷孕了，公司要我簽立『績效改善』文件，我簽了會沒有工作嗎？周海威 M.I.H法律事務所負責人; 「冰與火的世界」勞動法令部落格作者本文獲「冰與火的世界」授權轉載文章來源大家早上好，今天是熱熱的星期一，還請大家要注意身體，不要像小弟一樣感冒了，這個問題是網友打電話來問我的問題，類似的問題可以說是層出不窮，這篇文章不是單純來寫對或錯，我今天也順帶把解決的方法寫出來，因為要的是解決問題，而不是單純的論是非。有人最近在問我『自治』這兩個字的意思，個人想法很單純，要自治之前，我們必須先學會『自制』，這包含著自我管制、自我控制…我們的意見永都只是意見而已，這並非結論，我們也必須學習透過溝通與協商，來整合不同的意見，進一步達成結論，所以如果這種非我族心其心必異的邏輯一直的存在，哪麼意見永遠都只是意見，這永遠解決不了問題，更不用論因為意見不合的衝突，那只是更讓事情複雜化罷了，一點意見與各位分享，我們開始今天的主題分享！一、績效改善只跟『工作表現』有關，跟『孕婦』身份無關：所謂的績效改善在業界其實是很常見的，那是根據員工的工作表現，所以此間企業如果沒有明訂績效改善的制度，反而是針對懷孕員工因生理狀況而產生工作表現不如預期，以此訂定的績效改善，這就是一種歧視，而且是會被裁罰的行為。二、所謂『需要改善』，公司必須提供數據以及證明來佐證：再者，有了改善事項，公司一定要提供所謂的證據以及文件來佐證，的確有惡性的員工因為懷孕後就擺爛不做事的案例，但大多數的企業敗就敗在沒有事實可以證明，所以企業在平日報表及信件往來上面要多多用心，這不是單位主管片面的感覺就可以決定，在法院的訴訟上，法官特重這一塊。三、改善期間必須與『最後手段性原則』成比例：所謂的改善期間一定要跟最後手段性原則成比例，不論是資遣或解僱，最後手段性原則真的是很難跨越的一楮高牆，所以此案例的主管要懷孕員工簽署改善計劃，而且只給一個月的時間，這是否符合最後手段性的原則，其實答案已經很明顯了，這沒有一個一年半載的改善期，雇主是不得片面終止勞動契約，所以就算員工簽立了改善績效改善文件，也不見得會立馬離開公司。四、懷孕期間不得資遣或解僱，所以只剩『逼退』一途：依我國的法律規定，懷孕期間是不得解僱或資遣的，所以此案例的主管其實只想用一招，那就是讓員工自行離職，這也就是所謂的逼退，但我提醒各位看倌…如果公司今天用這招的話，那就代表公司『已經沒有其他招』了，五、企業應有的做法如下：建立明確的調動規則建立明確的績效考核建立明確的職務說明書制度建立可討論的『降薪機制』這四個制度其實是勞基法所沒有規範到的，我讚成在合理的範圍內，針對工作能力的下降，可以暫時調整薪資，但這個必須要搭配職務說明、調動原則、以及績效考核，這才有辦法讓整個調整薪資的制度得以透明，企業不要一廂情願的用違法的手段來逼退員工，這只會讓勞資更加的對立，以及讓主管機關更加大力度的查核，別忘了…年底就是選舉年，政客最喜歡操弄勞資議題，別沒事找事啊！以上圖文轉載自https://www.1111.com.tw/dayoff/discusstopic.asp?cat=vacationQuestion&id=137312
【人資專欄】遞延之特別休假未休日數工資應否列入工資

《勞基法》新制已於3月1日實施，外界對於遞延之特別休假未休日數工資應否及如何列入平均工資計算，仍有疑慮，勞動部日前發布補充性解釋表示，應有多少天計入平均工資，由勞資協商。勞動部解釋，《勞基法》所定之「平均工資」，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。所稱「工資總額」，係指計算事由發生當日前「6個月」內因工作獲得之報酬總額。因此，要判斷遞延之特別休假未休日數工資是否列入平均工資計算，必須先確認該遞延特別休假日數之「原年度終結時點」，是否在平均工資計算事由發生之當日前6個月之內；如果在平均工資計算期間內，才有列計之可能。然而，勞動部表示，由於這些因年度終結未休之日數係屬「原特別休假年度」全年度內未休假工作所得之報酬，其中究竟有多少未休之日數屬於平均工資計算期間之工作報酬，因而必須列入平均工資計算，法無明文，可由勞雇雙方協商議定。此外，「原特別休假年度終結」之時點，如果不在平均工資計算期間內者，可不必計入。勞動部舉例，雇主倘於108年4月1日資遣勞工甲，屆時仍有5天「遞延之特別休假」未休。因此，在計算資遣費之平均工資時，其平均工資計算期間為108年3月31日往前推算6個月，至107年10月1日。因勞工甲平均工資之計算期間跨107、108年度，遞延之5天未休特別休假，其「原年度終結時點」為107年12月31日，恰在平均工資計算期間內，因此，所結算之金額應該納入計算。然而，這5日之工資因屬「原特別休假年度」(107年)全年度未休假工作所得之報酬，究竟有多少未休日數屬於107年10月1日至107年12月31日這段期間之未休日數，因而應算入平均工資計算期間之工資總額，則由勞雇雙方協商議定。以上圖文轉載自https://www.1111.com.tw/dayoff/discusstopic.asp?cat=vacationQuestion&id=136752
【人資專欄】時薪制國定假日不出勤要給薪？！

這也是一個HR主管這兩天分享的實例，近期北部區域的勞檢，有針對事業單位對於時薪制的兼職人員清查，勞檢認為，國定假日未排班且未出勤，也要給一倍時薪。目前已知，至少有二間公司被勞檢這個項目，一家是新北某零售連鎖業，另一家則是桃園某派遣公司。就該HR主管轉述勞檢的說法是這樣：一、時薪的薪資未包含國定假日之薪資，因此，即使國定假日未出勤，也要給予一倍時薪。二、以前沒有查此點，但在勞檢的過程中，發現有這個問題後，經主管著墨後，才裁示開始查這個部分。今天討論起這個案例，大家又引起一番熱議，因為，這推翻了大家以往的認知，對於時薪制的國定假日薪資給法，大家的觀念是這個圖：倒底是怎麼回事呢？我想，我們先釐清個基本概念，月薪制與時薪制是不同的。月薪制月薪制就是勞雇雙方約定好勞工提供勞務，雇主按月給付薪資，正常未變形的狀況下，全時勞工的出勤主要是依據勞動基準法第30條，每日8小時、每週40工時，而不用出勤的日子，分別是勞動基準法第36條的例假日與休息日、第37條的國定假日與第38條的特別休假日。依據勞動基準法第39條規定：「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」也就是說，例假日、休息日、國定假日、特休日，都是勞工不用出勤，但是雇主要給一天薪資的，也就因此，不管出勤與否，每一天都是有薪資的。目前一般狀況下，不管大月小月，每一個月都是以三十日來計算，月薪制在計算加班費或病事假時，要還原到每小時是多少，也就是我們說的「平日每小時工資額」，就直接以月薪除以30天再除以8小時，舉例月薪24,000元，除以30再除以8，就是24,000元除以240，等於一小時100元。可參行政院勞工委員會民國 101 年 05 月 22 日勞動 2字第 1010131405 號函：「次查「按月計酬」且依法定正常工時提供勞務之全時勞工，其「平日每小時工資」時，允以每月工資（但不包括延時工資及假日出勤加給之工資）除以 30 再除以 8 核計」。時薪制而時薪制勞工，往往是屬於部分工時勞工，但仍然是適用勞動基準法的勞工，那麼，勞基法第39條所規範的例假日、休息日、國定假日、特休日，不用出勤而工資照給，也適用在時薪制人員身上。但是，實務上大家的認知，時薪制人員都是有來有錢，沒來沒錢，要怎樣符合法令的規範呢？所以，在基本工資制定時，就直接把例假日、休息日的工資，一起折進時薪制的基本工資裡了，這也是為何，若都是以基本工資來看，時薪制的時薪，會比月薪制的時薪還高。這樣說可能有人不理解，目前月薪制的基本工資是22,000元，換算成時薪，要除以240小時，等於平日每小時工資額為22,000 / 240 = 91.6元，而時薪制的基本工資目前為140元。所以，時薪制本來就已經包含進例假日、休息日的薪資了，另外依照年資，也是要給與實際工作時間比例的特休假。那麼現在，問題來了，也就是本次爭議所在，為何國定假日不折入呢？國定假日怎麼算？大家應該都很明瞭，依目前大家的共識，有出勤就是給雙倍薪，若是有排班但是沒出勤，因為他那日屬出勤日，因此被認定為即使沒出勤都有一倍的薪資。至於沒排定出勤，勞動部的解釋是不用給與工資的。依據勞動部網站時薪制勞工的權益第三點： 3.基本工資時薪為何不考慮折入國定休假日之工資？ A：勞動基準法有關國定休假日規定之意旨在保障有出勤義務之勞工當日免於出勤而雇主工資應照給之權益，至原約定無出勤義務者，自無工資請求權。當天出勤者依現行法令本可取得加發一倍之工資。如一律折入現行12日國定休假日後，將使無出勤義務者額外取得工資；國定休假日當天出勤者卻無取得加倍工資，對勞工權益反有減損，有失衡平。我們同時找到一些地方主管機關的說明文件，也支持這樣的看法，認為時薪制人員，若國定假日未排定出勤，沒有出勤義務，就不用另支薪水。台南市政府勞工局網站國定假日：部分工時勞工於勞雇雙方原約定之工作日如適逢國定假日時，應予放假，工資照給(時薪乘以排定工作時數)；雇主如徵得勞工同意而出勤者，工資應加倍發給(原工資照給外，再加發一倍工資)。原約定不出勤者，放假一日，不發給工資;出勤者工資應加倍發給。台北市政府勞工局勞動條件科 105年宣導簡報第48頁台北市政府勞工局如何簽訂優質勞動契約 PDF檔第13頁新竹市政府勞工處如何簽定優質勞動契約 PDF檔第10頁真的不用支付薪資嗎？因為部分工時的樣態非常多，有固定排班，也有不固定的，我們舉兩個例子來看：一、如果五月份原本只排定上兩天班，分別是5/10與5/20日，那麼5/1勞動節沒排班也出勤該不該給薪水？你是雇主，會給兩天或是三天薪水？二、排定每天都要上四小時，但是國定假日故意不排班，因此不用給付雙倍薪資，這樣是否合理？這樣有沒有規避之嫌？若是要付，因為部分工時的樣態非常多，有一週五天，每天3個小時，也有只來一三五，每天6小時，或今天8小時，明天4小時，或是這個月來15天，下個月來3天，這樣國定假日的薪資又該如何計算呢? 有關時薪制部分工時人員，國定假日未排班且未出勤部分，很顯然，中央主管機關已經與部分地方主管機關不同步。而經過這兩年的宣導，絕大多數公司的認知都是不用給付薪資的。若是有公司被勞檢質疑此部分甚至開罰的話，經過訴願是有機會被撤銷的。但是仍盼主管機關能有統一一致的標準，免得事業單位無所適從。以上圖文轉載自https://www.1111.com.tw/dayoff/discusstopic.asp?cat=vacationQuestion&id=136602
【人資專欄】連續工作第六天，要算休息日加班費？

今天，人資主管群組在討論這個案例，大家先看班表：先說明一下大概背景：這班表是發生在106年12月，也就是一例一休實施近一年，還沒適用最新修法的時候，公司已經通過勞資會議通過適用二週變形工時。雙方有約定以週日到週六為一個七天週期，而該員工是月薪制勞工。勞檢表示：從第一週的週四開始算到第二週的週二，跨週連續工作第六天，所以第二週的週二，也要給休息日加班費。人資主張：依據勞動基準法第36條，每一週都有給予一個例假日與一個休息日，而且連續工作並未逾六日，也就是並沒有連續工作七日的問題。而且，若是依照勞動基準法第36條第2項第1款規定：「依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。」也就是說，二週變形工時行業，是指每二週內有兩個休息日即可。而且，如果第二週的週二要計算休息日加班費，那麼連同原本的兩個休息日，這二週內不就有三個休息日了嗎？勞檢的回覆是：貴公司要優於法令多給休息日，主管機關管不著。但是，連續工作第六天沒有計算為休息日，就不符合每七天一個休息日的規定。就HR群討論，目前台北、桃園一帶，都在針對休息日這部分在勞檢了，排班的HR一片哀嚎。那麼到底，連續工作第六天，是不是就該認定為休息日呢？這裡其實有兩個問題：一個是「每七日」如何定義？另一個問題，則是「休息日」是否也有間隔天數的問題？每七日的定義其實，從最早被廢止的函釋，內政部七十五年五月十七日臺(七十五)內勞字第三九八○○一號函，內文中的一段「安排例假日以每七日為一週期，每一週期內應有一日例假，原則上前後兩個例假應間隔六個工作日；如遇有必要，於徵得工會或勞工同意後，於各該週期內酌情更動。」主管機關的立場，其實是以每七天一個週期的概念，但是原則上前後兩個例假應間隔六個工作日，代表其原始意含，希望這個例假日是不能隨便挪移的，也就是俗稱的七休一。但是該函釋也允許若有需要，例假日是可以在週期內挪動的。我們再看最新修正的勞動基準法施行細則第22-3條：「本法第三十六條第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，以每七日為一週期，依曆計算。雇主除依同條第四項及第五項規定調整者外，不得使勞工連續工作逾六日。」還可以看勞動基準法施行細則第22條第1項：「本法第三十二條第二項但書所定每三個月，以每連續三個月為一週期，依曆計算，以勞雇雙方約定之起迄日期認定之。」經過近年的修法與爭議，我們可以逐漸釐清，「每」這個字的統一解釋，已經很明確是採取週期說，也就是不管每七天、每二週、每四週或是每三個月，都是指定一天為起始日之後，連續不間斷的循環下去。舉例：我們指定3月1日為第一天，則第一個週期是3月1日至3月7日，下一個週期是3月8日開始再數7天。所以理論上指定3月1日為第一天之後，就不能說用3月2日再起算7天。這也是為何主管機關從來不敢說四周變形工時連續工作24天是違法的，因為只要第1、2日排為例假，就是14天之中有兩個例假，再把另兩個例假排到第27、28天，這是第二個14天週期內也有兩個例假，中間四天休息日都加班，就形成連續工作24天了。那麼，如果是週期說，因為勞動基準法第36條第1項規定：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」那麼我們可不可以兩天休息日都加班，然後第一週的例假放在第1天，再把第二週的例假放在第14天呢？表面上可以，但其實不行，因為在新增的勞動基準法第36條第4項規定：「經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，於每七日之週期內調整之。」也就是說，每七天還是週期，但是，加上了第4項的規定之後，是只有經過合法程序，這個「例假」才可以在該週期內挪移。因此，體系解釋下，如果沒有經過第4項的合法程序，這個例假日就是不能隨便搬動的，必須嚴守每個例假日之間應該要間隔六天才對。休息日的區間問題好，現在問題來了，例假日沒經過放寬不能亂挪移，那麼休息日呢？目前法條裡並沒有針對休息日有提到是否能挪移，也沒有如同第4項所提到的調整規定，所以我們若回到第36條第1項來看，休息日在每七日的區間內挪移應屬合理範圍。我們再看一個主管機關下架，但並未廢止的勞動部105年12月28日勞動條2字第1050095121號函，第三點提到：「所稱「勞工不得連續工作逾六日」，係指勞工之約定工作日不得連續逾六日，事業單位於各週期內安排休息日且確未使勞工出勤，因而未有使勞工連續工作逾六日者，尚屬可行。」更何況，若以今天我們討論這個被裁罰的案例，該公司是適用二週變形工時，依據勞動基準法第36條第2項第1款規定：「依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。」二週變形工時規定，有提到每七日是要有一日的例假，但是，是每兩週內有兩個休息日就好啊。否則，我們看許多官方版本的二週變形範例，把第一週的第7天放一個例假日，接著第二週的第14天也是例假日，第12、13天連續兩天排休息日，形成三天連假，不就都行不通了嗎？因此，本文主張，休息日部分，並非以任意連續六天工作，即認定第六天為工作日，仍因回歸法條意旨，只要每七天內有一個休息日即屬適法。但盼主管機關能盡速釋疑，解除大家疑慮。資料來源：https://www.1111.com.tw/dayoff/discusstopic.asp?cat=vacationQuestion&id=136522
【專欄】勞動基準法規定之休假有哪幾種？有何差別？

1.為使勞工朋友有關於國定假日之規定於內政部所定應放假之紀念日及節日一致，並維持對勞工朋友具有特殊意義之勞動節放假規定，於105年12月21日總統令修正公布並自106年1月1日施行之勞動基準法第三十七條第一項規定：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。」 2.是，勞動基準法所規定之休假計分二類：其一為「內政部所定應放假之紀念日、節日」，簡稱為內政部所定之休假。其二為「其他中央主管機關指定應放假日」，簡稱為勞動部指定之休假。 3.又，內政部所定之休假，包括中華民國開國紀念日 (元月一日) ；和平紀念日 (二月二十八日)；兒童節(四月四日)：兒童節與民族掃墓節同一日時，於前一日放假。但逢星期四時，於後一日放假；民族掃墓節 (定於清明日)；五月一日勞動節；端午節 (農曆五月五日)；中秋節 (農曆八月十五日)；國慶日 (十月十日)；農曆除夕(農曆十二月之末日)；春節 (農曆正月初一至初三)；原住民族歲時祭儀。其中，原住民族歲時祭儀，以原住民族委員會公告為準。 4.另，有選舉罷免權員工之『各類公職人員選舉罷免投票日』及『總統副總統選舉罷免投票日』逢工作日，為勞動部指定之休假。此外，改制前中央勞工行政主管機關行政院勞工委員會77年1月26日臺(77)勞動2字第01776號函略以77年1月30日蔣故總統經國先生大殮奉厝日，指定全國各公、民營事業單位勞工該日上午放假半日。 5.前揭內政部所定之休假與勞動部指定之休假有下列之差異： (1)意義不同：內政部所定之休假具有政治、民俗、文化等意義，而原則上，勞動部指定之休假係協助具有選舉罷免權勞工履行公民權之意義。 (2)放假期間不同：內政部所定之休假放假期間為一日；勞動部指定之休假放假期間未必為一日。 (3)補假與否之不同：依勞動基準法施行細則第二十三條之一規定，內政部所定之休假遇同法第三十六條所定例假及休息日者，應予補假；勞動部指定之休假遇同法第三十六條所定例假及休息日者，不須補假。 (4)加班費計算標準不同：雇主徵求勞工同意於內政部所定之休假加班者，於正常工作時間以內，即便未達八小時，應再加發一日工資；雇主徵得勞工同意於選舉罷免投票休假日加班者，於當日正常工時八小時內，應加給該工作時間之工資，且不妨礙勞工投票。 (5)調整與否之不同：雇主徵得勞工同意可將內政部所定之休假與工作日互調；雇主不得與有選舉罷免權勞工協議調整選舉罷免休假。 (6)適用對象不同：內政部所定之休假適用對象為適用勞動基準法之事業單位所僱用之全部勞工；勞動部指定之選舉罷免休假適用對象為有選舉罷免權勞工。（本文獲勞資雙贏董事長簡文成授權轉載）文章來源：1111職涯論壇_HR好朋友
【專欄】在職勞工可否對懲戒處分提起無效的民事訴訟？

本文獲勞動達人-陳業鑫授權轉載最近的實務見解是可以的。過去在勞資爭議訴訟類型，以確認之訴提出的「確認僱傭關係存在」訴訟，均是在雇主行使解雇權「後」，勞工提出訴訟主張非法解雇，請求法院以判決確認「僱傭關係存在」，若勞工勝訴，不僅雇主必須恢復其僱傭關係，讓勞工回去工作，還要補足訴訟期間的薪水（一邊打官司一邊領雇主薪水）。如果還沒到解雇階段，但不認同雇主的調動或懲戒處分，可以僅僅就調動或懲戒處分提起「確認」調動命令或懲戒處分「無效」的處分嗎？以往最高法院採取比較保守的否定見解。在民國77年間，一名國語實小的技工不認同當時台北市政府教育局強制要求其擔任警衛工作，輪值夜班，乃以國語實小為被告，提起「確認值夜輪值工作自由權存在」的訴訟，官司一直打到三審（真有毅力，也許是國語實小跟北院、高院及最高法院只隔著植物園可以近用的緣故吧！），最高法院認為「查兩造間為私法上僱傭關係，固為原審合法認定之事實。惟被上訴人依有關法令及上級機關之指示，而為事務之分配，指定上訴人服某種勞務，尚不發生法律關係不明確之問題。至於被上訴人分配上訴人所服之勞務，上訴人認為已影響其正常家居生活及夜間進修，乃事務分配是否適當之另一之問題，不得以之為確認之訴之標的。」，亦即認為這名技工並無提起確認之訴之「法律上利益」，予以駁回。（最高法院 80 年度台上字第 158 號）但最近的司法實務有突破性的發展。新北市環保局一名清潔隊員黃Ｏ登，在民國104年間就部分接受TVBS新聞採訪時，就「獨家/廚餘當垃圾倒！直擊清潔隊員帶頭違規」之報導，被動接受記者林Ｘ賢詢問時陳述：「有不得已的苦衷，如果沒有這麼做，我們作業時間都會拖長，拖長作業時間百姓就會反應，現在怎麼還沒來、怎麼還沒來，里長就會投訴了」、「沒有一個人被當成三個人在用，這邊在做比較硬（工作吃緊），又怒不敢言」，新聞播出後，新北市環保局認為黃員發言影響該局形象，依工作規則第79條第1 款「無故製造事端」、第78條第12款「造謠生事、散播謠言，損及同仁名譽或影響士氣」，將黃員記1 大過、記過2 次，並因此影響其年終獎金、考績獎金及清潔獎金。黃員覺得很冤，向新北地方法院提起民事訴訟。法官認為，本案中勞工雖然沒有到被解僱的程度，但「勞動基準法就雇主懲戒權行使之不當或違法，雖無救濟明文，然應無待於雇主對於勞工施予最嚴厲之懲戒處分予以解雇時（懲戒性解僱），始得提起民事訴訟資為救濟，勞工如認雇主之懲戒處分違法或不當，自得提起訴訟主張權利，俾便勞工合法維護自己之權益。」，受理了這個訴訟。法官進一步闡述，「勞動基準法第70條第6、7款規定允許雇主在自訂工作規則中訂定獎懲事項，係基於雇主企業之領導權、組織權，允許雇主在合理範圍對勞動者之行為加以考核、制裁，此係事業單位為維持經營秩序，並滿足配置、處分勞動力之目的所必須」，亦即雇主可以對勞工在職場上之行為予以評價、獎懲，但必須在「工作規則」中明文規定。另外，雇主懲戒處分，尚須符合下列要件，始為合法： 1.未違反法令強制或禁止規定或團體協約。 2.遵循明確性原則：即雇主應於工作規則事先明示公告其規則，而使勞工可預見之 3.權利濫用禁止原則 4.平等待遇原則 5.相當性原則：即比例原則 6.一事不再理：禁止雙重處分 7.一事不二罰：禁止重複評價 8.懲戒程序公平性 9.禁止溯及既往 10.程序合理妥當法官審理後發現，新北市環保局對黃員之懲戒處分猶重於對實際上把廚餘當垃圾倒掉的吳Ｘ旺之懲戒處分，不符合相當性原則（比例原則）。又黃員僅有接受媒體採訪之一次性陳述行為，即被處以記1大過、記過2次之懲戒處分，縱同時符合工作規則數款懲戒條款之要件，亦不應對該等一次性行為重複評價，而僅應從一重處分，是新北市環保局就黃員之一個行為，同時依工作規則第79條第1款「無故製造事端」規定，作成記1大過處分，另又依系爭工作規則第78條第12款「造謠生事、散播謠言，損及同仁名譽或影響士氣」規定，作成記過2次處分，自有違禁止重複評價、一事不二罰原則，因此認為本案之懲戒處分因違法而無效。（臺灣新北地方法院 105 年度勞訴字第74號民事判決，新北市環保局不服上訴後，為臺灣高等法院 106 年度勞上字第88號民事判決所維持）另外，在民國95年間，曾有中華電信公司員工不服雇主發出之調動令，提起「確認人事命令無效」之訴訟，法官亦受理進行實體審判，不過審理結果認為調動命令符合調動五原則，所以合法，判決勞工敗訴。（臺灣臺中地方法院 95 年度勞訴字第94號民事判決，勞工不服上訴後為臺灣高等法院臺中分院 96 年度勞上字第 12 號民事判決維持，嗣後勞工再上訴至最高法院，最高法院認為上訴不合法，以 97 年度台上字第 1579 號民事裁定駁回上訴確定） #確認之訴 #懲戒處分 #調動命令延伸閱讀工讀生適用《勞基法》勞動部：特休假也要換算以上圖文轉載自https://www.1111.com.tw/dayoff/discusstopic.asp?cat=vacationQuestion&id=136008
【專欄】行事曆沒寫，勞動節沒放假？

只要適用勞基法的勞工勞動節均須放假這是我們最近經常收到的問題，很多朋友來詢問：「公司說我們都比照政府行事曆放假的，行事曆上沒有勞動節，所以5月1日公司沒放假！」這個說法當然不對，因為，政府機關不適用勞基法，所以行政院人事行政總處所公布的政府行政機關辦公日曆表當然不會有勞動節。而所有適用勞基法的勞工，勞動節都要放假的，目前只有極少數例外還不適用勞基法，可見勞動部指定適用勞基法現況。勞動節屬於12天國定假日之一，而且這一天是直接寫入勞基法裡面的。可先看看勞基法第37條第1項：內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假。另可見內政部民政司公告： 107年應放假之紀念日及節日依「紀念日及節日實施辦法」規定，107年全國應放假之紀念日及節日合計放假11天；另勞動節，勞工放假1天。所以，即使是私人企業，比照政府行事曆出勤的，勞動節無庸置疑是要放假一天的。而沒有比照政府行事曆的行業，不管是哪一種變形工時，輪班制或排班制，包含勞動節在內的12天國定假日也都是要給假的。所以，不用再問了，只要是適用勞基法的勞工，勞動節通通放假一天。勞動節是週二，為何沒有彈性連假？每年行事曆一公布，大家都會發現，只要國定假日是在週二或週四的，一定會排在前後的週六休息日補上班，然後把那個週一或週五原本的工作日變成休息日，變成至少可以連續放假四天。那為何今年勞動節沒有呢？這個答案也很簡單，政府行事曆沒有這一天假日，所以自然就不會大家統一連假，這部分就變成各家企業各自處理了。因此，今年的勞動節週二，沒有強制，各公司可能有以下不同的處理方式：一、都不調整這對企業而言最簡單，因為如果要調整4月30日放假，勢必要做挪移處哩，這必須勞資雙方都同意。所以，如果公司不打算變動，就是直接不用協商了。不過要考量員工於4月30日週一集中休假的人力調度問題，尤其是若員工行使特別休假的排假權，基本上雇主是不能拒絕的。二、調整成三天連假 (一)將4月28日週六與4月30日對調，形成4月29日週日到5月1日週二的三天連假。 (二)或是將4月30日週一與5月1日週二對調，形成4月28日週六到4月30日週一的三天連假。三、調整成四天連假 (一)將4月30日週一，向後與5月5日週六對調，形成4月28日週六到5月1日週二的四天連假。 (二)將4月30日週一，往前兩週於4月21日週六對調，但是這樣的跨度超過二週，所以除非是適用四週或八週變形工時，完成合法程序的公司才能如此。 (三)公司統一4月30日週一都不出勤，協商員工若有之前加班補休的時數，或是員工有特休統一在4月30日使用。這部分理論上多數員工也希望連假，所以協商的困難度不大，但仍需留意若勞工不同意，雇主不能指定勞工該日為特休日。且若公司該日無營業，但員工仍表示要出勤，就會形成民法第487條的雇主受領勞務延遲，勞工日後不用補服勞務，但雇主仍須給予當日報酬，所以若是可以的話，還是事先協商調整為妥。若是五一勞動節要出勤排班制、輪班制的企業比較多會碰到這種狀況，大致有幾種方式處理：一、國定假日加班，依照勞基法第39條給予國定假日加班費勞基法第39條：第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。加班費可參考：『曹新南專欄』新版勞基法4種加班費精華整理二、事先班表排定調移，將國定假日與另一天工作日對調，則國定假日變成正常工作日，員工必須出勤沒有加班費。但是被對調的那天就變成國定假日，那天就必須要給員工休假，若該日又出勤，仍須比照國定假日給予加班費。三、不進行調移，國定假日加班後，由勞工自由意願選擇換取補休。另外要注意的是，部分工時勞工並不適用變形工時，所以只要是部分工時勞工於勞動節出勤，就是要給予出勤時數雙倍的工資。文章來源：1111職涯論壇_HR好朋友
【專欄】公司的3個「不尊重」，小心讓人才閃很遠

近期，爆發科技廠人資主管面試時，性騷求職者的事件，我們從過往的一些新聞，也可以看到相同的例子，但更多的受害者選擇隱忍對方的資訊。因牽涉法令問題，我們還是鄭重呼籲求職面試者，一旦在過程中有類似狀況，一定得揪出惡質的公司和主管，一家連基本尊重都做不到的公司，社會也沒必要容忍其存在。雇主品牌的建立刻不容緩多數的建議都是從包裝開始 1. 經營社群媒體，展開與潛在求職者的互動 2. 拍攝多媒體影片，擴大宣傳公司的優勢 3. 經營官網，特別是公益經營和新聞媒體露出殊不知這樣就只是宣傳的手法，一旦公司做出有違形象的事情，導致的衝擊將超乎想像。當我們抱怨工具無效、抱怨求職者無故不到、抱怨年輕人沒有禮貌時，何不先檢討我們在細節和內容上的疏忽？三種尊重，讓好口碑不銷而銷品牌的建立，不僅是在活動之前的行銷宣傳，更重要的是在顧客體驗過程中，企業在服務、細節上獲得的肯定。招募甄選則是我們和求職者的第一類接觸，為了避免誤解影響求職者的求職意願，我們應打從心裡互相尊重！ enlightened 時間尊重這裡所指的包括面試時間的敲定，以及面試當天的時程安排。很多的求職者本身仍在職，因此除非已提離職，否則時間上會需要特別的安排，但我們卻常發生「下班後時間不行」、「假日不行」這種公司立場的基準回覆。當然從立場上來說沒什麼錯誤，倘若我們求才若渴，為何不讓時間有彈性呢？面試當天的時程安排也不容小覷！曾遇過讓求職者等待超過4小時，或主管刻意遲到讓求職者等待，以利私下觀察求職者的例子，但這都是相當糟糕的行為！換個角度思考，假設你是求職者，遭受不尊重的對待，你會高興嗎？ enlightened 隱私尊重面試過程中，我們真正該了解的是求職者的過往經驗、專長可否為公司所用，也包括其個性特質能否融入公司文化，與這些無關的訊息都應該避免。千萬別再問人家的交友、婚姻性向等問題！唯有給予尊重，求職者也才會看重面試官所有的陳述。 enlightened 訊息內容尊重若求職者是客戶，我們會準備所有的資料做宣傳說明，希望以尊重換回企業想要的業績，面試不也是如此嗎？因此，面試主管不知道的訊息，就應該請人資部門提供，不要再讓求職者感到資訊不對稱了！面試流程不夠嚴謹、沒有充分透明的資訊和不尊重隱私，都是我們急於求才時常犯下的錯誤。為了擁有良好的雇主品牌，企業必須建立完整的面試流程，並給予求職者充分的尊重。以上圖文轉載自https://www.jobforum.tw/discussTopic.asp?cat=hrfriend&id=135932

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